NOTRE EXPERTISE

Contrats : quelle révision des prix?

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Petit rappel nécessaire en matière de contrats : l'indexation des prix n'est pas totalement libre.

La Loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique énonce en effet en son article 57 :

"§ 2. Les contrats ne peuvent contenir de clauses de révision de prix que dans la mesure où celles-ci ne s'appliquent qu'à concurrence d'un montant maximum de 80 p.c. du prix final et se réfèrent à des paramètres représentant les coûts réels (...)"

Il y a donc lieu de garder à l'esprit ces deux conditions au moment d'établir la clause contractuelle de révision, sachant par ailleurs qu'il n'est pas permis d'utiliser l'indice des prix à la consommation.

Une exception à ce principe: "L'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'applique pas aux marchés publics." (article 10 de la Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics").

Négociation dans les marchés publics : quelle mauvaise pratique?

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Dans le cadre d'un marché public passé par procédure négociée, le pouvoir adjudicateur est en droit de solliciter les soumissionnaires en vue de faire évoluer leur offre initiale. Durant ce processus, il va de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe d'égalité de traitement. Dans un récent arrêt n°252.386 du 10 décembre 2021 rendu à propos d'un marché public portant sur l'acquisition de systèmes anti-camions béliers, le Conseil d'Etat pointe du doigt une pratique à bannir. La demande d'offres portait initialement sur 24 barrières. Suite à la réception des deux offres, le pouvoir adjudicateur a sollicité l'un des deux soumissionnaires (le moins disant) pour disposer de son prix pour 36 barrières, et ce afin d'épuiser l'enveloppe budgétaire dont il disposait pour ce marché. Le Conseil d'Etat constate que le second classé n'a pas été mis en mesure de revoir son prix pour 36 barrières, cette faculté ayant été réservée au seul soumissionnaire moins disant. S'il avait été sollicité en ce sens, peut-être aurait-il diminué son prix et remporté le marché! En conclusion, les deux sociétés soumissionnaires n'ont pas été traitées de manière égale.

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Devoir d'information entre parties durant la période précontractuelle

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Un principe doit impérativement être au rendez-vous des contacts préalables à la conclusion d'un contrat: la bonne foi. Ce principe dispose de plusieurs facettes, dont l'une est l'obligation d'informer correctement l'autre partie au contrat. Omettre de communiquer une information en amont peut empêcher l'autre partie de s'engager en pleine connaissance de cause, ce qui la place, en aval, en position de faiblesse. A défaut d'informer son cocontractant de toutes les circonstances déterminantes pour la conclusion du contrat -ce qui constitue une faute précontractuelle-, l'on s'expose à ce que ce dernier réclame un rééquilibrage du contrat en cours d'exécution. Les exemples de telles informations cruciales, dans les contrats d'entreprise, sont légion: nature du sol (stabilité, pollution,..), accès au chantier, existence d'un litige, occupation d'un immeuble, présence d'asbeste,... La découverte de tels éléments-clés, au moment d'exécuter le contrat, posera forcément problème. La phase préparatoire du contrat est donc primordiale.

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Refus de réception provisoire ... pour remarques mineures ?

Il est courant que le maître d'ouvrage refuse la réception provisoire pour des vices relevant du détail au regard de la valeur des travaux réalisés... Cette pratique a été condamnée à plusieurs reprises par la jurisprudence, dès lors que les remarques mineures n'empêchent pas la réception provisoire. Cet abus est d'autant plus criant que l'impact est considérable pour l'entreprise: application de pénalités de retard, maintien des risques, maintien du cautionnement, absence de commencement du délai de garantie, ... L'entreprise n'est pas dépourvue de moyens juridiques pour faire face à un tel abus.

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L’éviction d'un marché public laisse-t-elle perplexe ?

La décision d'attribution d'un marché public doit être établie afin de permettre aux soumissionnaires évincés de comprendre les motifs pour lesquels leur offre n'a pas été retenue. La motivation formelle doit être complète et pertinente; à défaut, elle est contestable. A cet égard, la simple juxtaposition de chiffres dans un tableau -comme cela se voit régulièrement- ne suffit pas. Le Conseil d'Etat a déjà indiqué, notamment dans son arrêt n°211.136 du 9 février 2011, qu'une note explicative est dans ce cas nécessaire, de sorte que les destinataires de la décision disposent de l'ensemble des informations permettant de la comprendre et d'apprécier sa pertinence. Par ailleurs, une communication ultérieure ne peut suppléer aux carences de la décision formelle d'attribution: celle-ci doit donc être exhaustive.

Im(prévision) dans les marchés publics

Auparavant, seul l'article 56 de l'Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les Règles Générales d'Exécution permettait de solliciter la révision du contrat à certaines conditions précises. L'article 11 de la Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics consacre désormais la théorie de l'imprévision dans les marchés publics, en cas de bouleversement de l'équilibre contractuel au détriment de l'adjudicataire. Ce nouveau principe légal se voit traduit de deux manières dans les articles 37 à 38/19 des Règles Générales d'Exécution. L'on retrouve d'une part les cas de figure imprévisibles, dont les conditions et le règlement sont fixés par les RGE. Mais, sous l'influence du droit anglo-saxon, le législateur a d'autre part introduit la faculté, dans le chef du pouvoir adjudicateur, de prévoir dans les documents du marché, des clauses de réexamen, qui doivent être claires, précises et univoques, et indiquer "le champ d'application et la nature des modifications possibles ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage". S'agirait-il de prévoir l'imprévisible?

Prospection préalable aux marchés publics : quelles implications ?

Un adjudicateur peut, avant d'initier une procédure de marchés publics, solliciter un ou plusieurs opérateurs économiques actifs en travaux, fournitures ou services en vue de préparer au mieux les documents du marché. Ces opérateurs économiques sont évidemment libres d'accepter ou de refuser de prodiguer de tels conseils. Le cas échéant, donner de tels conseils doit se faire ...en pleine connaissance de cause. L'article 52 de la Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics impose à l'adjudicateur de prendre les mesures pour éviter que la concurrence soit faussée, comme par exemple la communication, à tous les soumissionnaires, des échanges tenus en phase de préparation. Néanmoins, cette disposition précise que le soumissionnaire concerné peut être exclu s'il n'existe pas d'autres moyens d'assurer le respect du principe d'égalité de traitement. Dans ce cas, afin d'éviter son exclusion, le soumissionnaire doit pouvoir démontrer par écrit que sa participation préalable n'est pas susceptible de fausser la concurrence !

Clôture des négociations : incontournable !

Plusieurs procédures de passation de marchés publics prévoient la possibilité de négocier. C'est notamment le cas de la procédure négociée directe avec publication préalable, qui connaît un réel succès dès lors qu'elle peut être utilisée pour les travaux dont le montant estimé est inférieur à 750.000 euros HTVA. Si certes l'adjudicateur est libre d'entamer une phase de négociations, il est néanmoins tenu de respecter l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. C'est dans cette optique que le législateur impose à l'adjudicateur d'annoncer clairement la fin des négociations et de solliciter, de la part des soumissionnaires, leur "best and final offer" (BAFO), sur base de laquelle la comparaison sera effectuée (par exemple, article 41§6 de la Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics). L'adjudicateur ne peut donc mettre un terme aux négociations sans l'annoncer formellement aux soumissionnaires.

Références - caractères similaires des travaux ?

Les soumissionnaires sont généralement invités à joindre à leur offre des attestations de bonne exécution en vue de démontrer leur capacité technique. Les références doivent concerner les travaux "similaires". Parfois, le pouvoir adjudicateur a tendance à interpréter trop restrictivement cette notion. Par arrêt du 7 mars 2017 (237.583), le Conseil d'Etat a confirmé qu'il ne doit pas s'agir de travaux identiques, mais encore il a considéré que la sous-catégorie d'agréation imposée dans les documents du marché ne peut à elle seule définir le caractère similaire des travaux. Il y a lieu d'avoir égard à l'ensemble des travaux faisant l'objet de postes dans le métré, qui ne relèvent pas forcément de la sous-catégorie d'agréation imposée.

La cotation des honoraires dans les marchés publics d'architecture

Le pouvoir adjudicateur est en principe libre de déterminer les critères d'attribution et ses composantes (sous-critères, pondération, méthode de calcul,...). Cette liberté n'est cependant pas absolue. Nous observons encore, spécialement dans les marchés d'architecture, la pratique consistant, en vue de coter les offres, à prendre pour référence la moyenne des taux d'honoraires remis. Selon cette méthode, au plus l'écart de la moyenne est élevé (en plus ou en moins), au plus l'offre est pénalisée en termes de cotation. Le Conseil d'Etat a déjà condamné cette pratique, notamment par son arrêt n°158.316 du 4 mai 2006, dès lors qu'elle ne permet pas de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.

Application abusive des amendes pour retard

Les documents du marché prévoient parfois des amendes pour retard assez élevées, qui pénalisent lourdement l'entreprise. Qu'en est-il si les prestations en retard sont minimes? L'entreprise ne manquera pas d'invoquer l'article 50 des Règles Générales d'Exécution, qui, moyennant le respect de certaines conditions, lui permet de solliciter une remise/réduction des amendes lorsqu'il y a disproportion entre le montant des amendes appliquées et l'importance minimes des prestations en retard. Selon une jurisprudence bien établie, le maître d'ouvrage ne peut en effet commettre un abus de droit: il doit respecter le principe de proportionnalité.

Refus des prix unitaires à convenir ?

Il est fréquent que le pouvoir adjudicateur souhaite, en cours de chantier, confier à l'entreprise adjudicataire des travaux non prévus dans les documents du marché.

L'article 80 des Règles Générales d'Exécution prévoit à cet égard qu'à défaut de pouvoir utiliser les prix unitaires des postes du métré, ces travaux sont calculés "à des prix unitaires à convenir".

S'il n'y a généralement que peu de discussion quant au prix de revient, c'est davantage quant au pourcentage des frais généraux et bénéfices que les tensions se cristallisent.

Certains pouvoirs adjudicateurs arrêtent d'autorité ce pourcentage à 10, ...sans aucune analyse concrète.

Cette pratique a déjà été condamnée de longue date par la jurisprudence, qui impose au pouvoir adjudicateur de tenir compte de la réalité du chantier : conditions réelles d'exécution des travaux, importance de l'outillage, difficulté de réalisation,... (Civ. Bruxelles, 30 octobre 1958, SA Sogetra c/ Etat belge : en l'espèce, le pourcentage retenu par l'expert judiciaire s'élevait à 30%...).

L'on ne peut donc que conseiller aux entreprises de motiver solidement le pourcentage appliqué au prix de revient en se référant aux éléments qui déterminent la réalité du chantier, et donc le prix remis. A défaut d'obtenir gain de cause, l'entreprise dispose toujours du droit de contester la décision du pouvoir adjudicateur et ce par la voie judiciaire, ses droits "restants saufs".

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Indépendance de l'architecte en Design & Build ?

Dans le cadre d'un marché public "design and build", le rapport juridique lié entre l'entreprise et l'architecte en vue de la soumission est fondamental. En effet, il revient à l'adjudicateur de vérifier si le contrat conclu, quelle que soit sa dénomination ("collaboration",...), préserve l'indépendance de l'architecte et prévoit l'absence de solidarité entre parties. En ce sens, sont à exclure tous les termes et concepts pouvant mettre à mal la nécessaire indépendance de l'architecte (sous-traitance, solidarité, personnalité juridique,...). Idéalement, il y sera fait référence à l'arrêt du Conseil d'Etat n°225.191 du 22 octobre 2013 annulant partiellement l'article 51§2 de l'Arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, ainsi qu'à l'article 44§1er de l'Arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Architectes (plus ou moins) expérimentés : ... voici une bonne nouvelle !

Jusqu'il y a peu, dans le cadre des marchés publics belges, l'expérience d'un bureau d'architecture ne pouvait en principe être utilisée qu'au stade de la sélection qualitative, ce qui pouvait amener à l'écartement pur et simple d'architectes moins expérimentés ne disposant pas de l'expérience -parfois maladroitement- fixée au cahier, et ce sans marge de manœuvre. Une jurisprudence s'était timidement écartée de ce principe, pour permettre l'utilisation de l'expérience à titre de critère d'attribution. La nouvelle règlementation des marchés publics consacre désormais cette faculté, dès lors que, de fait, la qualité du personnel employé peut être déterminante pour le niveau d'exécution de marchés portant sur des prestations intellectuelles. On évite de la sorte l'écartement de bureaux moins expérimentés, tout en permettant une valorisation nuancée des offres. De manière cohérente, l'adjudicateur doit par la suite s'assurer que les personnes qui sont assignées effectivement à l'exécution du marché répondent à l'expérience annoncée dans l'offre remise.

Prescriptions techniques trop précises ?

L'adjudicateur doit définir son besoin dans les documents du marché, ... mais sans excès. L’article 53 § 2 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics interdit de fixer dans les documents du marché des prescriptions techniques trop précises qui restreignent la concurrence. Il arrive que l'adjudicateur cadenasse à ce point les clauses techniques qu'in fine seul un produit correspond à son descriptif ... Pour rappel, est proscrit l’usage de spécifications techniques issues d’un catalogue (1) aboutissant à écarter tout autre produit. Selon le principe d'équivalence, l'adjudicataire est en droit de proposer une fiche technique répondant à la finalité technique requise. Dans cette optique, l'adjudicateur doit pouvoir, le cas échéant, démontrer la pertinence de son refus par l'absence d'équivalence.

Marchés publics conjoints ... sans participation privée ?

Contrairement à ce que prévoyait l’article 38 de la loi du 15 juin 2006, l’article 48 de la nouvelle loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ne prévoit pas textuellement que les marchés publics conjoints peuvent inclure des personnes de droit privé. Quelques mots ont en effet été effacés... Est-ce à dire que la participation privée est désormais exclue? Il faut à cet égard relever que les travaux préparatoires tendent à minimiser cette omission, en prônant la continuité de la pratique consacrée par l'ancienne règlementation : « Il y a lieu de souligner que les mots 'le cas échéant, de personnes de droit privé' repris à l’article 38 de la loi du 15 juin 2006 ont été supprimés du projet.

Il ne s’agit pas pour autant d’un revirement du législateur puisqu’il n’en demeure pas moins qu’un tel marché peut toujours être conclu conjointement non seulement pour le compte de deux ou de plusieurs pouvoirs adjudicateurs mais également pour le compte de pouvoirs adjudicateurs et de personnes de droit privé, qu’elles revêtent ou non la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, 1° ». Au demeurant, l'on aperçoit mal quelle serait la pertinence d'un tel changement.

Cautionnement ou garantie à première demande ?

Le cautionnement constitué dans le cadre d'un marché public sert à garantir la correcte exécution du marché par l’adjudicataire. Le montant porté en cautionnement peut, dans l'hypothèse d'un défaut d'exécution, être appelé par le pouvoir adjudicateur. Il est arrivé, par le passé, que certains organismes de cautionnement conditionnent la libération du cautionnement au profit du pouvoir adjudicateur à l'accord préalable de l'adjudicataire défaillant. L'article 30 al.2 de l'Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les Règles Générales d'Exécution prévoit désormais qu'un tel accord ne peut être exigé. En ce sens, le rapport au Roi précédent l'Arrêté royal du 22 juin 2017 considère que le cautionnement est fort semblable à une garantie à première demande. Selon nous, si le texte légal est clair, le rapport au Roi apporte une confusion, dès lors que le cautionnement et la garantie à première demande diffèrent en ce que, dans le cadre d'une garantie à première demande, le garant doit pouvoir s'exécuter sans pouvoir différer le paiement, ni soulever d'objection résultant du contrat. Si en effet l'organisme de cautionnement ne pourra désormais plus imposer l'accord de l'adjudicataire défaillant, ne pourra-t-il plus, par lui-même, se fonder sur le marché conclu pour opposer une fin de non-recevoir ?

Manquement de l'adjudicataire : quelle forme à respecter ?

Face à un manquement de l'adjudicataire, l'adjudicateur doit établir un procès-verbal de constat; une copie de ce procès-verbal doit être communiqué immédiatement par recommandé à l'entrepreneur. Selon une jurisprudence constante (e.a. Mons (12è ch.), 10 février 2003), le simple envoi d'un recommandé ne suffit pas à lui seul, dès lors que le constat doit être matérialisé dans un procès-verbal ad hoc, document établi spécialement à cette fin. L'on constate encore actuellement que certains adjudicateurs se limitent à uniquement envoyer un courrier recommandé dont l'objet est intitulé "Procès-verbal de carence" ou contenant la mention "la présente vaut procès-verbal de manquement". Cette pratique contrevient à la forme imposée par l'article 44§2 des Règles Générales d'Exécution, ce qui hypothèque la régularité des éventuelles mesures d'office prises par l'adjudicateur.

Régulariser une irrégularité substantielle ?

Dans le cadre d'un marché public, constater l'existence d'une ou de plusieurs irrégularités dans une offre n'est pas exceptionnel. Quelles sont les possibilités pour le pouvoir adjudicateur lorsqu'il découvre une irrégularité substantielle, rendant, par exemple, l'offre concernée incomparable aux autres offres? Selon la nouvelle règlementation, le traitement à réserver à celle-ci varie selon la procédure utilisée. L'article 76 §5 de l'Arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics introduit une nouveauté en ce qui concerne les marchés permettant la négociation (et dont le montant estimé est inférieur au seuil de publicité européenne), en accordant au pouvoir adjudicateur un pouvoir d'appréciation : soit déclarer nulle l'offre affectée d'une irrégularité substantielle, soit faire régulariser cette irrégularité. Ce pouvoir d'appréciation ne peut en aucun cas être utilisé de manière arbitraire : le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires. Par conséquent, une même irrégularité substantielle recevra le même traitement pour chaque offre concernée.

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